Règlement des différends entre investisseurs et États: De l’intérêt propre en droit international

On 19 janvier 2023, Posted by , In Actualités CMKZ,

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Extraits de la conférence de Paul Fauteux intitulée « Solidarité et conception éclairée de l’intérêt propre en droit international : Relique ou aspiration? » dans le cadre de la séance sur l’Avenir du règlement des différends entre investisseurs et États du 51e Congrès annuel du Conseil canadien de droit international les 27 et 28 octobre 2022.

L’essentiel des faits en ce qui concerne les changements climatiques est désormais clair. Ceux-ci ne sont plus le risque contre lequel les scientifiques nous ont mis en garde pendant plus d’un demi-siècle, hélas en vain, mais la réalité à laquelle nous sommes maintenant confrontés à la grandeur de la planète, bien que sous des formes très diverses et à degrés d’intensité variables selon les pays et les régions. Le Canada a certes jusqu’à présent été épargné des impacts les plus extrêmes des changements climatiques, mais ils s’en viennent, ici comme partout ailleurs.

Les ministres du climat et de l’environnement du G7 ont bien résumé l’ampleur du danger quand ils ont reconnu dans leur communiqué du 21 mai 2021 « avec une vive inquiétude que les crises sans précédent et interdépendantes du changement climatique et de la perte de biodiversité constituent une menace existentielle pour la nature, les personnes, la prospérité et la sécurité. »

Face à cette menace existentielle, qu’entend-on par « justice climatique »? Le Centre for Climate Justice de l’université de la Colombie-Britannique explique (dans des termes dont j’assume la responsabilité de la traduction française) que ce concept tient notamment compte du fait que « les changements climatiques sont […] vécus de manière très inégale, affectant plus sévèrement ceux qui ont le moins contribué à la crise […]. Pour ces raisons, les efforts pour faire face aux changements climatiques […] ont le potentiel d’atténuer, de perpétuer ou d’exacerber les inégalités et les injustices existantes. »

Dans ce contexte, « la justice climatique désigne l’engagement fondamental selon lequel les réponses aux changements climatiques doivent faire progresser l’équité et s’attaquer aux oppressions en cours. Une perspective de justice climatique est donc pertinente pour les solutions et réponses climatiques à tous les niveaux. »

Au niveau mondial, la réponse climatique s’est cristallisée dans l’Accord de Paris du 12 décembre 2015, par lequel 196 États se fixaient pour objectif de limiter le réchauffement climatique à un niveau bien inférieur à 2, de préférence à 1,5 degrés Celsius, par rapport au niveau préindustriel. Pour atteindre cet objectif, le Groupe d’experts intergouvernemental sur l’évolution du climat (GIEC) a appelé en 2018 à prendre des mesures urgentes pour éliminer progressivement les énergies fossiles.

Sept ans après l’adoption de l’Accord de Paris, les plans d’action climatique soumis par les États sont très loin d’être suffisants et pourraient mener la planète sur la voie d’un réchauffement de 3 à 4 degrés Celsius d’ici la fin du siècle. Dans ce scénario, le GIEC prévient que la vie sur Terre telle que nous la connaissons deviendrait méconnaissable, avec un recul de l’espérance de vie et un recul de la qualité de vie dans plusieurs régions de la planète. L’état de santé et de bien-être de la population serait substantiellement réduit et continuerait de se dégrader au cours des décennies suivantes. Le GIEC met aussi en garde contre une hausse majeure des prix des aliments, des conflits et des migrations climatiques.

L’Agence internationale de l’énergie s’est donc penchée sur la manière dont un tel scénario pourrait encore être évité. Elle a conclu, dans un rapport publié en 2021, que la seule façon d’y arriver est d’abandonner tous les projets pétroliers, gaziers et charbonniers qui ne sont pas encore en production.

Dans un autre rapport publié l’an dernier, le GIEC a une nouvelle fois montré comment les activités humaines, principalement l’utilisation du pétrole, du gaz et du charbon, provoquent un dérèglement du climat d’une vitesse et d’une ampleur telles qu’il menace les conditions nécessaires à la vie humaine sur Terre. C’est pourquoi, selon le Secrétaire général des Nations unies, ce rapport « doit sonner le glas du charbon et des combustibles fossiles, avant qu’ils ne détruisent notre planète. »

Il est donc évident que les changements climatiques, alimentés par l’utilisation du pétrole, du gaz et du charbon, constituent un péril grave et imminent qui menace les intérêts essentiels de tous les États et de l’humanité tout entière.

Cependant, des recherches ont montré que 75 % des centrales électriques au charbon dans le monde qui impliquent des investissements étrangers et doivent être mises hors service de manière anticipée pour s’aligner sur l’objectif de l’Accord de Paris sont protégées par au moins un traité qui donne aux investisseurs l’accès au RDIE. La valeur des infrastructures de combustibles fossiles protégées par le seul Traité sur la Charte de l’énergie (TCE) s’élève à 344,6 milliards d’euros rien que dans l’Union Européenne, au Royaume-Uni et en Suisse. Plus généralement, la valeur des actifs potentiellement échoués que représentent les réserves prouvées de pétrole, de gaz et de charbon, qui pourraient entraîner l’émission de  3 000 milliards de tonnes de CO2, a été estimée à environ 1 600 milliards de dollars américains.

C’est dans ce contexte que le RDIE menace l’action climatique en permettant aux entreprises multinationales de poursuivre les gouvernements devant des tribunaux opaques, en dehors des systèmes juridiques nationaux, lorsqu’elles craignent que des évolutions législatives, réglementaires, voire au niveau des politiques, réduisent leurs profits.

À titre d’exemple, pour tenter de mettre en œuvre l’Accord de Paris, le célèbre écologiste Nicolas Hulot, alors ministre de l’Environnement d’Emmanuel Macron, a présenté en 2017 un projet de loi qui aurait progressivement supprimé l’extraction des combustibles fossiles en France. La société Vermillion Energy, basée à Calgary et qui extrait près de 75% de tout le pétrole français, a menacé d’intenter un procès RDIE. En conséquence, le projet de loi a été abandonné et remplacé par une loi édulcorée qui continue d’autoriser cette extraction. Hulot a démissionné peu après.

C’est là l’un des nombreux cas où des investisseurs étrangers dans le charbon, le pétrole et le gaz poursuivent des États, ou se contentent de menacer de les poursuivre, en vertu de clauses RDIE contenues dans des accords internationaux de protection des investissements, pour faire obstacle à la transition énergétique et prolonger l’ère des combustible fossiles. En raison des contraintes de temps, je n’en donnerai que quatre autres exemples.

En 2013, le gouvernement du Québec adoptait un moratoire sur l’exploitation des gaz de schiste par fracturation hydraulique dans la Vallée du Saint-Laurent. La société Lone Pine Resources, dont le siège est aussi à Calgary, a utilisé une filiale incorporée dans l’état du Delaware, paradis fiscal et fief de Joe Biden, pour intenter une poursuite RDIE de près de 110 millions de dollars américains en vertu de l’Accord de libre-échange nord-américain (ALÉNA).

Après 10 ans de mobilisation populaire, en 2015 le Parlement italien a finalement approuvé une interdiction des projets pétroliers et gaziers à moins de douze milles nautiques des côtes. La société britannique Rockhopper Exploration a intenté une poursuite RDIE en vertu du TCE et, le mois dernier, un tribunal arbitral a ordonné à l’Italie de lui verser plus de 210 millions de livres – six fois plus que l’investissement réel de la société dans un projet de forage.

On voit ici – et c’est un cas parmi tant d’autres – le caractère profondément anti-démocratique du RDIE : le peuple se mobilise, les élus répondent à cette mobilisation en exerçant leurs responsabilités législatives et un tribunal arbitral, ni élu ni nommé par une autorité élue, pénalise l’État qui a eu le culot de faire ce que ses électeurs voulaient qu’il fasse. De plus, cette pénalité n’a rien de compensatoire mais est, au contraire, hautement punitive et basée sur des profits supposément anticipés qui n’ont jamais été réalisés.

Ceci dit, je reprends ma liste d’exemples où le RDIE permet de bloquer l’action climatique des États.

En 2018, le gouvernement néerlandais annonçait sa volonté de fermer définitivement deux des plus anciennes centrales électriques au charbon du pays à l’horizon 2025. Des poursuites RDIE furent intentées par Uniper et RWE, respectivement pour 1 milliard et 1,4 milliards d’euros.

Suite à la décision du Président Biden de révoquer le permis pour la construction du pipeline Keystone XL dans la foulée de son élection en novembre 2021, TransCanada Energy – tiens, encore un siège social à Calgary – a déposé une poursuite RDIE en vertu de l’ALÉNA d’une valeur rapportée de 15 milliards de dollars canadiens, ce qui en ferait l’une des plus importantes affaires commerciales jamais intentées contre les États-Unis.

Les spécialistes du secteur estiment que ces affaires pourraient n’être que la pointe de l’iceberg, compte tenu du volume d’actifs échoués liés aux énergies fossiles.

Le rapport du GIEC publié cette année indique clairement que le RDIE risque de bloquer la sortie progressive des énergies fossiles. Il mentionne expressément le TCE, sur lequel s’appuient de nombreuses entreprises d’énergies fossiles et auquel les pays en développement sont incités à adhérer.

Les principaux risques que fait peser le RDIE sur la lutte contre la crise climatique sont de deux ordres.

Premièrement, le renchérissement du coût de l’action climatique. Les entreprises peuvent, par le RDIE, réclamer d’immenses sommes d’argent public, souvent beaucoup plus élevées que devant des tribunaux nationaux. Comme nous venons de le voir, les demandes dans les récentes affaires relatives au climat se chiffrent en milliards et incluent souvent des montants importants au titre d’hypothétiques bénéfices futurs. Cela dépasse les capacités financières de nombreux États et rend la transition climatique trop chère.

Deuxièmement, la frilosité réglementaire. La crainte de poursuites peut amener les États à reporter l’adoption des mesures climatiques nécessaires, voire à y renoncer. Les ministres du climat danois et néo-zélandais ont publiquement reconnu cette réalité. Comme nous l’avons vu dans l’affaire Vermillion, la simple menace de poursuite RDIE peut suffire à intimider et faire reculer même les gouvernements du G7. Après des décennies d’inaction, le monde ne peut plus se permettre que les entreprises du secteur des énergies fossiles utilisent le RDIE pour le plonger dans une paralysie climatique.

Comme le montre l’intervention de Shane, ces risques que fait peser le RDIE sur la lutte contre la crise climatique ne sont aucunement discutés au Groupe de travail III de la CNUDCI, qui ne se préoccupe que de questions de procédure, à l’exclusion des questions de fond. Même si ces travaux, qui avancent plus lentement que les glaciers ne fondent, devaient un jour déboucher sur un accord, celui-ci ne pourrait donc pas empêcher les compagnies de charbon, de pétrole et de gaz de continuer à utiliser le RDIE pour bloquer les mesures prises par les États en faveur du climat, aussi timides et inadéquates soient-elles.

Face à l’ampleur et à l’urgence de la crise, que reconnaissaient « avec une vive inquiétude » leurs ministres du climat et de l’environnement dans leur communiqué précité du 21 mai 2021, pourquoi donc les pays du G7, dont le Canada, continuent-ils à soutenir un système qui limite leur capacité d’adopter les politiques publiques énergiques et ambitieuses nécessaires, en permettant aux compagnies pétrolières, gazières et charbonnières de les poursuivre ou de menacer de les poursuivre, ainsi que tous autres États de la planète, s’ils prennent, ou même proposent de prendre, des mesures pour lutter contre les changements climatiques?

Parce que le droit de faire des profits l’emporte sur la nécessité de protéger les conditions indispensables à la vie humaine sur Terre.

Et ce, même si, comme l’a déclaré Gabriel Zucman, co-auteur du livre Le triomphe de l’injustice, nous ne pouvons pas continuer avec un système international qui ne profite qu’à une certaine catégorie d’acteurs, à savoir les sociétés multinationales et leurs actionnaires.

Autrement dit, nous fonçons tout droit dans le mur parce que nos gouvernements privilégient le gain vénal de cette catégorie d’acteurs – que le mouvement Occupy Wall Street avait en son temps désigné « le 1% » – aux dépens de l’intérêt public, c’est-à-dire de l’intérêt des autres 99% de l’humanité.

Devant ce nouveau triomphe de l’injustice qu’est le RDIE, depuis plusieurs années un mouvement international a pris forme pour s’y opposer. Ce mouvement, composé de décisions d’États et de tribunaux et d’initiatives citoyennes, a contribué à ce que l’Union européenne mette fin au RDIE dans les relations entre ses États membres. Des pays comme l’Afrique du Sud, l’Inde, la Nouvelle-Zélande, la Bolivie et la Tanzanie ont aussi pris des mesures en vue de supprimer les mécanismes de RDIE. Ceux-ci ne figurent presque plus dans l’accord Canada-États-Unis-Mexique (ACEUM) qui a remplacé l’ALÉNA, parce que les États-Unis s’y opposaient.

À la fin des négociations de l’ACEUM en octobre 2018, Chrystia Freeland, alors ministre des Affaires étrangères du Canada, a présenté l’élimination du RDIE, non comme une concession aux États-Unis mais comme une réalisation de son gouvernement. Reprenant un des arguments-phares de ses opposants, elle déclarait : « Le RDIE élève les droits des entreprises au-dessus de ceux des gouvernements souverains. En l’éliminant, nous avons renforcé le droit de notre gouvernement de réglementer dans l’intérêt public, pour protéger la santé publique et l’environnement. »

Pourtant, le Canada continue de faire la promotion du RDIE hors de l’Amérique du Nord, par exemple avec le Mercosur et le Royaume-Uni. On pourrait s’en étonner, notamment de la part du pays à l’origine de l’adoption par les Nations Unies en 1982 du Programme de Montevideo pour le développement et l’examen périodique du droit de l’environnement.

Pourquoi le Canada refuse-t-il à ce jour de se joindre au mouvement international anti-RDIE? Est-ce parce qu’il est un pétro-État et que l’objectif de sa politique climatique n’est pas en réalité de protéger le climat, mais plutôt son industrie pétrolière et gazière, dont nous avons vu qu’elle est une grande utilisatrice du RDIE?

La décision du gouvernement canadien en avril dernier, deux jours après la publication d’un rapport du GIEC prônant une réduction substantielle des émissions de gaz à effet de serre dès 2025, de donner le feu vert au projet pétrolier Bay du Nord, au large de Terre-Neuve, semble le confirmer.

Bien sûr, le Canada n’est pas seul à privilégier la protection des profits de ses investisseurs à l’étranger aux dépens de l’avenir de l’humanité. Dans Human psycho : comment l’humanité est devenue l’espèce la plus dangereuse de la planète, Sébastien Bohler explique ainsi le paradoxe au départ de sa réflexion : d’une part, l’humanité est soi-disant l’espèce la plus intelligente, capable de produire des chefs-d’œuvre, des équations mathématiques, de combattre la mortalité infantile, d’inventer les antibiotiques, les avions et les trains à grande vitesse; mais, en même temps, c’est une espèce assez stupide ou suicidaire (ou les deux) pour ne pas se rendre compte qu’elle court à sa perte à cause de ses propres comportements de destruction de la nature et de surconsommation.

Comme le déclarait une délégation multinationale autochtone venue à New York pour l’Assemblée générale des Nations Unies le mois dernier, « nous allons tous mourir si nous continuons comme ça. » Et pourtant, nous continuons.

Ce n’est pas là une figure de style et il n’y a pas que les autochtones qui le disent. Pas plus tard qu’avant-hier, une nouvelle étude, produite par près de 100 experts issus de 51 institutions de tous les continents et publiée à l’approche de la COP27 en Égypte, concluait que la santé des populations de la planète est à la merci d’une dépendance mondiale aux combustibles fossiles. L’analyse fait état d’une augmentation des décès dus à la chaleur, de la faim et des maladies infectieuses à mesure que la crise climatique s’intensifie, alors que les gouvernements continuent à accorder davantage de subventions aux combustibles fossiles qu’aux pays les plus pauvres qui subissent les effets du réchauffement de la planète.

« La crise climatique nous tue », a déclaré cette fois le Secrétaire général de l’ONU en réponse au rapport. « Elle compromet non seulement la santé de notre planète, mais aussi celle des gens partout dans le monde – à travers la pollution atmosphérique toxique, la diminution de la sécurité alimentaire, les risques accrus d’épidémies de maladies infectieuses, les records de chaleur extrême, de sécheresse, d’inondations, etc. »

Déjà en 2019, l’économiste Joseph Stiglitz, lauréat du prix Nobel, s’inquiétait que le RDIE, qu’il qualifiait de « terrorisme litigieux », risquait d’avoir un effet dissuasif sur la mise en œuvre des mesures rigoureuses requises pour atteindre l’objectif de l’Accord de Paris. Selon lui, la réforme devrait inclure la levée du secret qui entoure les affaires RDIE, la limitation des motifs de dépôt d’une plainte, l’obligation de recourir aux tribunaux nationaux avant le RDIE et l’exclusion des dommages pour la perte de bénéfices escomptés. « Jusqu’à ce que vous résolviez toutes ces questions, il devrait y avoir un moratoire complet », concluait-il.

Il est trop tard pour arrêter les changements climatiques. Le mieux qu’on puisse espérer aujourd’hui, c’est d’en éviter les effets les plus catastrophiques et irréversibles.

Le RDIE n’est pas compatible avec la transition énergétique. Le maintenir ne fera que prolonger l’ère des combustibles fossiles et accélérer les changements climatiques catastrophiques.

Au lieu de la protection des profits, c’est au service de la justice climatique qu’il faut mettre le droit. Cesser de permettre aux compagnies pétrolières, gazières et charbonnières d’utiliser le RDIE pour empêcher les États de prendre des mesures en faveur du climat serait une bonne façon de commencer.

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