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Ce début d’année est l’occasion pour faire le point sur les développements à anticiper en 2021 en droit du commerce international susceptibles d’affecter nos entreprises actives à l’international.

2021 sera marquée par la consolidation d’un monde tripolaire tiré par les États-Unis, l’Europe et la Chine avec le renforcement de leurs zones d’influence respectives par le biais d’alliances et de sanctions. La volonté de renforcer les liens transatlantiques facilitera la recherche de consensus sur l’importante réforme de l’OMC, sur l’accès aux vaccins et biens médicaux, sur la réglementation des géants du numérique et possiblement sur les préférences d’achats nationaux. La collaboration avec la Chine sera nécessaire pour répondre aux défis du réchauffement climatique.

La défense des intérêts canadiens

Dans ce contexte, le Canada devrait en 2021:

• Continuer de défendre ses intérêts économiques face à la pression nationaliste exercée par son voisin américain,
• Renforcer ses relations avec le Royaume-Uni qui vient de quitter l’Union européenne,
• Collaborer avec l’Union européenne et ses autres alliés afin de :
  1. exercer une pression coordonnée sur la Chine et sur d’autres pays considérés comme pas respectant pas les droits de la personne,
  2. actualiser les règles et la gouvernance de l’Organisation mondiale du commerce (OMC),
  3. protéger l’environnement et relever les défis de santé publique,
  4. réglementer les géants du numérique, et
  5. actualiser les règles de droit privé.

Sur le plan de ses négociations commerciales bilatérales, le Canada devrait compléter la modernisation de son Accord de libre-échange de 2017 avec l’Ukraine et possiblement de celui avec l’Association européenne de libre-échange (AELE) composée de l’Islande, du Liechtenstein, de la Norvège et de la Suisse. Le Canada a également entrepris des discussions exploratoires avec l’Indonésie en vue de la conclusion d’un éventuel accord de libre-échange.

A noter l’entrée en vigueur le 1^er janvier 2021 de la Zone de libre-échange continentale africaine (ZLECA) pour les 34 pays ayants ratifié cet accord sur les 54 signataires.

Nouveau leadership américain

L’arrivée de la nouvelle administration Biden-Harris le 20 janvier 2021 annonce un réengagement des États-Unis au niveau multilatéral et une plus grande prévisibilité des règles commerciales.

Cet environnement commercial encourageant sera toutefois assombri par un réflexe nationaliste américain qui semble perdurer. Dès le 25 janvier 2021, le Président Biden a signé un Ordre Exécutif destiné à renforcer les lois sur les préférences d’achats américains applicables aux achats gouvernementaux fédéraux et à assurer un meilleur contrôle et une plus grande transparence sur leur application. Fait nouveau, un Bureau Made in America au sein de la Maison Blanche sera bientôt constitué et des aménagements seront demandés auprès des membres de l’Accord sur les marchés publics de l’OMC dont le Canada et l’Union européenne font partie pour éviter que les États-Unis contreviennent au traitement non discriminatoire prévu à cet accord. Choquée, l’Union européenne menace d’appliquer la réciprocité et de fermer ses marchés publics aux entreprises américaines.

D’autres irritants commerciaux surgiront au fil de l’année. La nouvelle représentante américaine au commerce Katherine Tai a déclaré vouloir assurer le respect des dispositions de l’Accord Canada-États-Unis-Mexique (ACÉUM), des normes environnementales et du travail et des droits de la personne, ce qui donnera lieu à des situations que le Canada tentera d’aplanir au sein de la Commission de Libre-Échange et comités de l’ACÉUM.

En 2021, plusieurs différends sont à prévoir notamment par les États-Unis contre le Canada sur sa répartition des contingents laitiers et contre le Mexique sur les normes du travail et par le Canada contre les États-Unis sur ses tarifs douaniers appliqués aux exportations de produits du secteur de l’énergie solaire et au sujet des décisions américaines de subvention et de dumping sur le bois d’œuvre canadien. L’annulation du permis de construction du pipeline Keystone XL par le Président Biden le 20 janvier 2021 donnera sûrement lieu à des demandes d’arbitrage en vertu du Chapitre 11 de l’ALÉNA qui demeure applicable pour ce genre de différend jusqu’en 2023.

Retour du Royaume-Uni

Le Canada a conclu, le 9 décembre 2020, un Accord de continuité commerciale avec le Royaume-Uni dont certaines dispositions sont appliquées de façon provisoire à compter du 1^er janvier 2021 afin de maintenir son accès au marché du Royaume-Uni qui a définitivement quitté l’Union européenne le 1^er janvier 2021 et arrêté de bénéficier de l’Accord économique et commercial global entre le Canada et l’Union européenne (« AECG »).

Cet Accord reproduit en substance l’AECG, en le modifiant uniquement lorsque nécessaire pour l’adapter à un contexte bilatéral. Il prévoit des dispositions transitoires de 3 ans (ex. règles d’origine, quotas) et un engagement d’entamer des négociations sur un nouvel accord de libre-échange dans un délai d’un an à compter de l’entrée en vigueur de l’ensemble de l’Accord prévue d’ici mars 2021.

Ayant retrouvé sa souveraineté au niveau commercial, le Royaume Uni continuera à conclure des accords de continuité, dont plusieurs sont entrées en vigueur le 1^er janvier 2021, et voudra aller plus loin. Il ambitionne de conclure de nombreuses ententes commerciales dont une avec les États-Unis qui n’en voient pas l’urgence. Il a demandé à adhérer à l’Accord de partenariat transpacifique global et progressiste (PTPGP) et a signé fin 2020 des accords commerciaux avec trois de ses membres (Vietnam, Japon et Singapour) lesquels devraient entrer en vigueur en 2021.

Coopération de l’Union européenne

Il est important de souligner qu’après d’intenses discussions, le Royaume-Uni et l’Union européenne sont parvenus à conclure un Accord de commerce et de coopération le 24 décembre 2020 qui demeurera en vigueur de façon provisoire du 1^er janvier 2021 au 28 février 2021 pour laisser au Parlement européen le temps de l’accepter.

En vertu de cet Accord, le commerce des marchandises est dorénavant soumis à des contrôles douaniers entre l’Union européenne et le Royaume-Uni à l’exception de l’Irlande du Nord qui continue d’appliquer les règles de l’Union européenne afin d’éviter une frontière physique sur l’île d’Irlande. La circulation des personnes, la prestation des services et de liberté d’établissement sont aussi couverts par l’Accord ainsi que d’intéressantes mesures de rééquilibrage unilatérales destinées à maintenir des niveaux élevés de normes sociales et du travail, de l’environnement ou de la protection du climat, et de contrôle des subventions.

Par ailleurs, l’Union européenne tentera cette année de renouer des relations de coopération  avec les États-Unis sur un ensemble de sujets et, sous l’impulsion de la présidence Portugaise, de relancer le processus d’adoption de l’Accord de libre-échange avec le Mercosur, conclu en 2019.

Pressions sur la Chine

En 2021, l’étau se resserrera sur la Chine. Le Président Biden devrait maintenir au cours des prochains mois les droits de douane et l’ensemble des sanctions imposées par son prédécesseur contre les technologies et produits chinois jusqu’à ce qu’il obtienne des concessions de la Chine sur un ensemble de questions allant de la concurrence technologique, au déficit commercial, des Ouïghours, à Hong Kong, Taiwan et à la mer de Chine méridionale. En bref, le découplage des économies se poursuivra et les États-Unis vont tout mettre en œuvre pour entrainer avec eux leurs alliés européens et asiatiques.

De concert avec le Royaume-Uni, le Gouvernement canadien s’est engagé le 12 janvier 2021 à adopter des mesures ayant pour but de défendre les droits des Ouïghours et de faire face au risque que des biens issus du travail forcé de n’importe quel pays n’entrent dans les chaînes d’approvisionnement canadiennes et mondiales. Ces mesures comprennent une interdiction d’importer des biens issus du travail forcé et le refus d’octroyer des licences d’exportation s’il est déterminé qu’il existe un risque important que l’exportation entraîne une violation grave des droits humains. Ces mesures risquent toutefois d’être contestées devant l’OMC et de faire l’objet de mesures de rétorsion de la Chine.

D’autres pays suivront. Le Royaume-Uni qui sera l’hôte en juin 2021 d’une réunion du Groupe des Sept (G7) à Cornwall, a invité l’Australie, l’Inde, la Corée du Sud pour former un « D10 », sorte d’alliance de 10 pays démocratiques destinée à coordonner les stratégies sur une série de questions comprenant les violations des droits de la personne en Chine.

Influence de la Chine

Malgré cela, l’Union européenne prendra les mesures en 2021 pour soumettre à ratification,  probablement début 2022, l’Accord sur les investissements signé par la Commission européenne et la Chine le 30 décembre 2020. La publication le 22 janvier 2021 de la version anglaise du texte de l’Accord sera suivie de sa traduction et de la révision juridique. Soutenu surtout par l’industrie allemande, cet Accord fera l’objet de critiques de ceux qui avancent que ce texte sacrifie le sort des Ouïgours et les droits de la personne même si la Commission se réjouit des engagements pris à cet égard par la Chine dans le cadre de cet Accord.

Pour leur part, la Chine et quatorze autres pays signataires du Regional Comprehensive Economic Partnership (Partenariat régional économique global) devraient en 2021 respectivement engager les procédures nationales pour ratifier ce partenariat signé le 15 novembre 2020. Ce partenariat a le mérite de réduire les droits de douane sur plus de 80% des produits échangés et d’uniformiser les règles d’origine dans cette zone économique qui représente 30% du PIB mondial. Il permettra certainement à la Chine d’élargir sa zone d’influence en Asie.

Réforme de l’Organisation mondiale du commerce (OMC)

Suite à la volte-face des États-Unis quant à la candidature de la nigériane Ngozi Okonjo-Iweala, l’OMC devrait avoir une première Directrice générale à sa tête d’ici la prochaine réunion du Conseil Général de l’OMC début mars 2021. Il demeure néanmoins difficile de prédire le moment où les Membres de l’OMC parviendront à nommer de nouveaux membres de l’Organe d’appel de l’OMC, paralysé depuis décembre 2019 en raison de l’opposition américaine. Note d’espoir, le représentant américain a souligné, lors de la dernière réunion informelle du Conseil Général le 29 janvier 2021, l’engagement de la nouvelle administration dans la réforme de l’OMC.

Les Membres sont nombreux à utiliser l’Organe de règlement des différends de l’OMC pour veiller au respect des règles de l’OMC. L’année 2021 verra même les premiers arbitrages d’appel tenus au titre de l’Arrangement multipartite concernant une procédure arbitrale d’appel provisoire (AMPA), mis en place par certains membres de l’OMC pour pallier la paralysie de l’Organe d’appel de l’OMC. L’Australie et le Canada sont notamment en proie à de nombreuses mesures unilatérales chinoises qui devraient ultimement se retrouver devant les arbitres AMPA.

Chose certaine, l’OMC fera l’objet d’intenses négociations cette année. Avec l’appui des 13 membres du Groupe d’Ottawa dont l’Union européenne, le Canada continuera en 2021 à soutenir sa réforme et son bon fonctionnement, notamment en temps de pandémie, et à négocier de nouveaux accords.

La prochaine Conférence ministérielle de juin 2021 devrait conduire à des résultats tangibles. Un accord sur l’élimination des subventions à la pêche illicite ainsi qu’une réforme de l’Accord sur l’agriculture devraient notamment y être présentés. Au surplus, les initiatives conjointes auxquelles participent les pays intéressés devraient porter leurs premiers fruits puisque l’initiative sur la facilitation des investissements devrait arriver à un accord et l’initiative sur le commerce électronique présenter un premier projet « récapitulatif » d’accord.

Les Comores devraient normalement devenir le 165^e Membre de l’OMC lors de la prochaine conférence ministérielle en 2021. En fonction de l’avancée des négociations, l’Ouzbékistan pourrait vraisemblablement être le prochain fin 2021 ou au cours de 2022. 2021 pourrait également être l’année de la perte de traitement différencié pour la Chine à l’OMC, le pays se revendique toujours comme un État en développement malgré l’importance de son économie au plan international.

Protection de l’environnement

2021 sera aussi l’année de l’environnement. Le 20 février 2021, les États-Unis rejoindront l’Accord de Paris sur le climat (30 jours après l’Ordre Exécutif) et, en novembre 2021, la COP26 sur les changements climatiques se réunira à Glasgow sous la présidence du Royaume Uni.

La protection de l’environnement sera aussi discutée en rapport avec les règles commerciales. Sur la base d’une déclaration du 17 novembre 2020, plusieurs Membres de l’OMC dont le Canada se sont engagés à travailler en 2021 sur le commerce et l’environnement.

De leur côté, la Commission européenne devrait soumettre d’ici juin 2021 un projet de Directive pour la mise en place d’un mécanisme d’ajustement carbone aux frontières et les États-Unis devraient défendre la proposition de Décision ministérielle à l’OMC qu’ils ont faites le 17 décembre 2020 pour modifier l’Accord sur les subventions et mesures compensatoires (SMC). Les États-Unis veulent pouvoir permettre l’imposition de droits de douane compensatoires aux produits d’entreprises de pays laxistes en matière environnementale.

Bien que les pays en développement risquent de s’opposer à de tels changements des Accords, l’OMC, et les pays industrialisés feront bloc en 2021 pour imposer des redevances environnementales que celles-ci passent par le système multilatéral ou soient imposées unilatéralement.  Il s’agira donc d’un test supplémentaire pour l’OMC.

Défis de santé publique

Les restrictions aux voyages devraient être maintenues et même durcies avec le développement de différentes variantes du virus. De plus, la pénurie de vaccins et d’équipements médicaux et de protection devrait continuer à donner lieu à l’adoption de mesures de contrôle et restrictives au commerce de pays industrialisés. Pour empêcher l’adoption de telles mesures et garantir l’accessibilité des biens essentiels pendant une pandémie, le Canada et les autres membres du Groupe d’Ottawa tenteront d’obtenir cette année un engagement des Membres de l’OMC visant à réduire les entraves au fonctionnement des chaînes d’approvisionnement de biens médicaux essentiels.

Quant aux pays en développement, ils n’auront pas un accès facilité à la vaccination. La plateforme Covax, créée par l’Organisation Mondiale de la Santé que les États-Unis viennent de réintégrer devrait redistribuer aux 92 pays les plus pauvres des doses de vaccins financés par les États et ONG volontaires. La Chine et la Russie prévoient utiliser leurs capacités de recherche et de production pour devenir des partenaires indispensables et les principaux fournisseurs de vaccins aux pays en développement. La Chine continuera à multiplier des accords bilatéraux avec les pays d’Amérique latine, tandis que la Russie se tournera vers les Balkans et l’Europe de l’Est.

Réglementer les géants du numérique

2021 sera aussi l’année de changements réglementaires des géants du numérique. Ces changements dont l’Europe se fait le porteur vont viser un accroissement de la responsabilité des plateformes à l’égard des contenus qu’elles accueillent et une imposition de contraintes aux entreprises dont la puissance menace le libre jeu de la concurrence.

Par ailleurs, de plus en plus de pays mettront en place des taxes ou des redevances sur les services digitaux de grandes corporations comme les GAFAM (Google, Apple, Facebook, Amazon et Microsoft) en raison de leur faible contribution fiscale aux États de nationalité des utilisateurs. La Commission européenne présentera une nouvelle proposition de « redevance numérique » lors du sommet en mars 2021, succédant à son projet de 2018 qui avait échoué au vote à l’unanimité.

Pour éviter que les pays réglementent les géants du numérique en rangs dispersée et les risques de représailles des États-Unis qu’ils pourraient engendrer, les 137 pays participants aux négociations sous l’égide de l’OCDE espèrent parvenir à un accord sur la taxe des entreprises du numérique d’ici mi-2021. Cet accord qui serait lancé au début de l’été 2021 viserait à établir un lien d’imposition dépendant du lieu où les entreprises exercent véritablement leurs activités et à mettre en place un seuil minimal d’imposition pour tous les pays.

Faciliter les activités des opérateurs économiques

Au niveau du droit des opérateurs privés, l’Assemblée de la CNUDCI devrait adopter à sa réunion de juin 2021 (i) des dispositions sur l’arbitrage expéditif qui constitueraient une annexe aux Règles d’arbitrage de la CNUDCI, (ii) un Règlement de médiation de la CNUDCI et un Aide-mémoire de la CNUDCI sur la médiation qui permettront d’aider les parties et les praticiens à mieux comprendre la médiation et ses différentes approches, et (iii) des Dispositions relatives à l’utilisation et à la reconnaissance internationale de la gestion de l’identité et des services de confiance lesquelles s’appliquent dans le cadre d’activités commerciales.

Pour sa part, le secrétariat d’UNIDROIT a publié en fin d’année des notes explicatives sur l’application des différents instruments aux situations spécifiquement liées à la pandémie dont les Principes UNIDROIT relatifs aux contrats du commerce international. Sont notamment compris les recours en cas d’inexécution des contrats commerciaux, des guides de rédaction de contrats en contexte de pandémie et des notes pour aider les tribunaux arbitraux à appliquer les principes. Il pourrait donc y avoir cette année une légère hausse de popularité de ces textes, dont la nature flexible se prête à l’adaptation rapide qu’impose la pandémie.

Finalement, la révision du Règlement d’arbitrage de la Chambre de commerce internationale (CCI) est entrée en vigueur le 1^er  janvier 2021. La révision simplifie notamment les procédures d’arbitrage et permet dorénavant les audiences à distance (virtuelles), fixe le seuil de l’arbitrage expéditif aux litiges d’une valeur inférieure à 3 millions USD, et introduit de nouvelles dispositions conçues spécifiquement pour les différends relatifs aux traités d’investissement.

Conseils pratiques CMKZ

1. Les entreprises intéressées par les marchés publics aux États-Unis auront intérêt à suivre les développements annoncés du Buy American Act et à voir comment s’y adapter,
2. Celles qui ont des relations avec l’Indonésie pourraient prendre part aux consultations lancées par le Canada sur la conclusion d’un possible accord de libre-échange;
3. L’évolution des pressions imposées sur la Chine et des contre-mesures chinoises aura un impact sur les choix technologiques et commerciaux des entreprises. Il convient de vérifier si les partenaires chinois sont soumis à des sanctions américaines;
4. Les entreprises devraient aussi analyser l’impact des restrictions aux importations et exportations du Canada et d’un nombre grandissant de pays occidentaux fondées sur la protection des droits de la personne, particulièrement des ouïghours;
5. Grâce à l’accord de continuité, le commerce entre le Canada et le Royaume Uni continuera d’être régi par un accord de libre-échange. L’implantation au Royaume Uni pourra encore être un choix stratégique même si celui-ci n’est plus membre de l’Union européenne;
6. Tant que l’Organe d’Appel de l’OMC restera paralysé, les pays pourront impunément faire fi des règles commerciales internationales de l’OMC, ce qui présente un risque pour les entreprises. Le mécanisme d’appel provisoire mitige ce risque mais ne vise qu’un nombre restreint de pays;
7. Les entreprises devront à l’avenir éviter d’importer des produits de pays qui ne respectent pas les normes climatiques et environnementales car les pays industrialisés seront de plus en plus nombreux à vouloir imposer des droits de douane supplémentaires sur ces produits. La même mise en garde s’applique aux produits de pays qui ne respectent pas les droits humains;
8. Les entreprises continueront à être affectées par les restrictions aux voyages. Elles doivent soutenir les initiatives destinées à assurer une distribution mondiale sans entrave de vaccins et autres biens médicaux essentiels qui accélèrera la levée de ces restrictions;
9. La conclusion d’un accord sur la taxe des entreprises du numérique négocié sous l’égide de l’OCDE permettra aux pays de générer des impôts supplémentaires sur les activités des géants du numérique et d’établir un seuil minimal d’imposition. Les pays qui ont osés introduire de telles taxes sur les GAFAM ont fait l’objet de pressions dissuasives américaines;
10. Enfin, les praticiens du commerce international ont toujours avantage à prendre connaissance des derniers textes et instruments issus des institutions internationales d’uniformisation du droit privé qui, cette année, portent sur l’arbitrage, la médiation, le commerce électronique et les contrats internationaux.

Pour plus d’informations sur ces développements et sur l’impact potentiel qu’ils peuvent avoir sur vos activités, n’hésitez pas à contacter Bernard Colas ou l’un de nos autres avocat(e)s de CMKZ spécialisés en droit du commerce international.